안녕하세요! 예비중개사님.

수강생님께서 남겨주신 질문들을 여러번 정독해 보았습니다.

그러면서 어느 부분에서 어떠한 이유로 궁금증이 생기셨을까 깊이 고민한 후에 답변을 남겨드려요.

관련 판례의 결론이 내려진 이유에 대해서 많이 궁금해 하시는 것 같은데, 이는 배경지식이 필요한 부분입니다.

따라서 그 배경지식을 설명드리다 보니 답이 길어질 수 밖에 없음을 양해해 주시기 바랍니다.

선생님의 질문을 보고 느끼는 점도 많고 생각이 깊어졌습니다. 또 질문 중 시험범위를 넘는 부분이나 다소 추상적인 내용이 있어 이 부분을 빠짐없이 모두 설명드리다 보니 또 길어졌네요.

혹시 제가 질문의 핵심을 잘못이해했다면 언제든지 다시 질문 남겨주시기 바랍니다.

그리고 하나의 글에 질문이 여러개여서 답변 시 누락위험이 있습니다. 기존과 같이 분할해서 질문 남겨주시면 감사하겠습니다.

Q1.

물상대위와 간이변제충당은 그 성격, 적용범위, 취지가 서로 상이한 제도입니다.

따라서 양자간에 모순이 발생하지는 않습니다.

물상대위란, 담보물권의 효력이 미치는 범위에 관한 문제입니다.

예를 들어 甲이 乙에대한 대여금채권을 담보하기 위해 乙소유의 부동산에 저당권을 설정했습니다.

저당권의 효력은 그 부동산에 미치기 때문에 그 부동산이 화재로 멸실되었다면 원칙적으로는 저당권의 실행대상이 사라져 저당권을 실행할 수 없습니다. 이에 담보권자 甲에게 물상대위권을 법에서 부여한 것입니다.

즉, 멸실된 부동산 자체에는 저당권의 효력이 미칠 수 없지만 가치변형물인 보험금청구권을 압류한 후에는 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이지요.

반면, 간이변제충당은 유치권에서 인정되는 것으로서 절차의 편의와 적정을 위한 취지로 인정되는 제도입니다.

甲이 乙에게 핸드폰의 수리를 맡긴 경우, 乙이 수리를 완료하였는데 甲이 수리비를 변제하지 않으면 그 동안 乙은 그 핸드폰을 유치할 수 있는 권리가 있습니다. 그런 乙이 유치권자의 권리로 그 시계를 경매에 부친다면 여러 비용이 발생하고 절차가 복잡하기에 배보다 배꼽이 큰 경우가 발생합니다. 이에 유치권자는 정당한 이유(주로 소액의 수리비채권등)이 있는 경우 채무자에게 미리 통지한 후감정인의 평가에 의해 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있는 것입니다.

이와 같이 양 제도에는 서로 상이한 것으로 모순이 발생할 여지가 없습니다.

다음으로 유치권에 물상대위가 인정되지 않는 이유에 대해 말씀드리겠습니다.

물상대위는 기본적으로 우선변제할 권리를 전제로 합니다.

담보물권은 목적물로부터 우선변제받을 권리가 있습니다. 하지만 유치권은 그 목적물을 유치함으로써 채무자에게 심리적 압박감등을 부여하여 변제를 간접적으로 강제하는 것을 목적으로 하여 우선변제권이 없습니다.

그러므로 유치권에 물상대위가 인정될 여지가 없는 것입니다.

Q2.

유치권의 보존을 위한 사용과 법정채권(부당이득, 불법행위)에 대한 약간의 오해가 있으신 것 같아 관련 내용을 한꺼번에 설명드리겠습니다.

민법 제324조에 의하면 유치권은 정당한 점유(불법점유가 아닌 것)를 필수요소로 하기 때문에, 유치권자는 선량한 관지라의 주의로 유치물을 점유해야 합니다. 또한 채무자(소유자)의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없습니다.

공사대금채권에 기하여 목적물인 주택을 스스로 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다는 것이 판례의 일반적인 태도입니다.

그런데 유치권자는 채무자의 승낙이 없는 한 그 목적물을 타인에게 임대할 수 있는 권한이 없으므로 동의없는 임대가 있는 경우 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있는 것입니다.

다음으로 부당이득과 불법행위에 관한 설명입니다.

민법 제750조는 일반불법행위를 규정하고 있습니다

그 요건은

1)고의 또는 과실

2)위법성이 있는 행위

3)타인에게 손해

4) 손해와 위법행위간의 상당인과관계

가 있으면 청구할 수 있는 권리입니다.

또한 민법 제41조에서는 부당이득반환청구권에 대해 규정하고 있습니다.

그 요건은

1) 법률상 원인없이

2) 타인의 재산 또는 노무로 인해 이익을 얻고

3) 이로 인해 타인에게 손해를 가한경우

4) 인과관계

가 있으면 청구할 수 있는 권리입니다.

양자는 그 취지와 내용이 전혀 다른 권리로 하나의 권리가 인정된다 하더라도 다른 권리가 전혀 인정되지 않을 수 있습니다. 대표적으로 불법행위에는 고의 또는 과실(귀책사유)가 있어야만 청구할 수 있는 반면 부당이득반환에서는 그러한 것을 요구하지 않지요.

그럼 유치권에 적용해 보겠습니다. 판례의 주류적인 태도는

유치권자가 채무자 등의 승낙없이 그 공사현장 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용한 경우(주로 목적물을 임대한 경우) 그로 인한 이익을 부당이득으로 보고 있으므로 이에 대해서는 소유자에게 반환하여야 합니다. 또한 이 경우 유치권의 소멸청구를 할 수 있고, 위법성과 귀책사유가 인정된다면 불법행위에 의한 손해배상을 물을 가능성도 있습니다. (유치권에서는 불법행위보다는 부당이득이 더 문제됩니다.)

Q3.

질문주신 부분은 유치권에만 한정되는 내용은 아니고 변제의 일반적인 특성입니다.

우리 시험에서는 변제를 따로 다루지 않지만 변제와 변제충당의 순서에 대해 민법에서 규정하고 있습니다.

민법 제479조에서는 채무자가 1개 또는 수개의 채무의 비용 및 이자를 지급할 경우에 변제자가 그 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다.라고 규정되어 있습니다.

따라서 당사자 사이에 변제충당의 순서를 따로 정하지 않았다면 479조에 의해 충당됩니다.

Q4.

질문 주신 부분은 민법 제360조에 관한 내용입니다.

법에서 1년으로 정해져 있습니다. (말씀해 주신 3년의 단기소멸시효는 전혀 연관성이 없는 내용입니다. 소멸시효에는 1년짜리, 3년짜리, 5년짜리, 10년짜리 등등 다양한 것들이 있습니다.)

생각해 보면 저당권의 경우에는 다른 채권자(특히 후순위담보권자)가 존재하는 경우가 많으므로 저당물의 보존비용과 하자로 인한 손해배상은 피담보채권의 범위에 포함되지 않는 것입니다.

마찬가지 이유 즉, 후순위권리자의 권리를 보호하기 위해 그 성격이 손해배상인 지연손해금의 경우에도 1년의 제한을 둔 것입니다. (만약 이러한 제한이 없다면, 피담보채권인 대여금채권을 계속 갚지 않았는데 변제기가 한참 지난 후 저당권을 실행하면 그 지연손해금이 목적물의 가액을 한참 넘은 경우 후순위 권리자는 조금의 변제도 못받기 때문입니다.)

따라서 후순위권리자가 없으면 1년의 제한이 없는 것입니다.

(제3자는 후순위권리자와 같이 담보물의 가액으로 법률상 이해관계를 맺는자를 한꺼번에 표현한 말입니다.)

여기서 주의할 것은 근저당권의 경우, 1년 지연손해금의 제한이 없습니다.

왜냐하면 채권최고액까지만 우선변제가 가능하기 때문에 이미 제한이 있기 때문입니다.

Q5. 

질문 주신 사례를 보겠습니다.

<Case1 토지에만 저당권이 있는 사실관계>

1) 甲은 X토지와 Y건물을 소유하고 있습니다.

2) 甲은 A은행으로 부터 금전을 빌리면서 X토지에다 저당권을 설정해 줍니다.

3) 甲은 Y건물을 철거하고 Z건물을 신축합니다.

4) 甲이 돈을 갚지 않자 A는 X토지에 대하여 저당권실행을 위한 경매를 신청하고 丙이 그 토지를 경락받습니다.

366조 법정지상권이 인정되기 위해서는 저당권설정당시 건물과 토지가 동일인 소유였다가 저당권 실행으로 그 소유자가 서로 달라지는 요건이 필요하지요

그런데 위의  사례에서 설정당시에 저당권의 목적이 되는 토지의 지상의 건물이 토지소유자와 동일하기 때문에 그것이 증축이 되거나 개축이 된다 하더라도 법정지상권의 성립에는 영향이 없는 것입니다. (철거위험 존재)

판례 역시  민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는 것이고, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 라고 판시하고 있습니다. (90다19985)

<Case2 공동저당이 있는 사실관계>

1) 甲은 X토지와 Y건물을 소유하고 있습니다.

2) 甲은 A은행으로 부터 금전을 빌리면서 X토지, Y건물에 저당권을 설정해 줍니다.

3) 甲은 Y건물을 철거하고 Z건물을 신축합니다.

4) 甲이 돈을 갚지 않자 A는 X토지에 대하여 저당권실행을 위한 경매를 신청하고 丙이 그 토지를 경락받습니다. 왜냐하면 신건물인 Z에는 저당권을 설정하지 않았기 때문에 저당권을 실행할 수 없는 것입니다.

이 경우에는 법정지상권이 성립하지 않습니다.

그 이유는 위의 케이스와는 다르게 건물에다도 저당권을 설정했기 때문입니다. 즉, 건물도 저당목적물로 삼아 처분행위를 한 것이지요. 위의 케이스와 비교해 보면 다음과 같습니다.

동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.

Case1에서 건물이 있는경우 담보가치를 생각해 보겠습니다. 

나대지의 담보가치 : 10억 

건물이 있는경우 토지의 담보가치 : 2억 (나대지가 가장 담보가치가 높다는 설명은 여러번 드렸었지요?)

이 때, A은행이 돈을 빌려주면서 담보물의 담보가치는 2억원 정도로 평가한 것입니다.

그럼 경락인 丙은 2억정도를 납부하고 건물의 소유권을 취득했겠지요? 즉, 丙은 지상의 건물이 있는 것을 감안하고 그 토지를 경락받은 것입니다. 그런데 법정지상권을 인정하지 않아 그 건물을 철거한다면? 丙은 건물을 철거하고 토지를 나대지로 만들어 10억원의 가치가 있는 토지를 취득하게 되는 불합리가 발생하는 것입니다. 따라서 丙은 지상건물의 존재, 즉 지상권의 존재를 애초에 감안하고 매수한 자이기 때문에 법정지상권은 당연히 인정됩니다.

Case2를 살펴보겠습니다.

나대지의 담보가치 : 10억

건물의 담보가치 : 8억

건물이 있는 상태에서의 토지의 담보가치 : 2억

공동저당을 설정했다면 채권자 A는 10억 (2+8억)원을 담보가치로 평가한 것입니다.

그런데, 건물을 철거하고 새로은 건물을 신축했다면 신건물에는 저당권이 미치지 않겠죠?(특약이 없다면, 그래서 보통은 특약을 합니다.) 그런데 甲이 돈을 갚지 않아 경매절차가 실시되면 담보가치는 토지만의 2억이 아닌 최소 나대지의 10억원 만큼의 가치를 변제받을 생각으로 경매신청을 했을 것입니다.

따라서 위의 경우와는 다르게 매수인은 지상권의 존재를 감안하고 매수한 것이 아닙니다. 그러므로 이 경우에는 법정지상권이 인정되지 않는 것입니다.

한 걸음만 더 나가보겠습니다.

위의 판례는 전원합의체 판결로 결론이 바뀐 사안입니다.

종전에는 공동저당인 경우에도 이시배당(즉, 토지만 먼저 저당권을 실행한 경우)에는 법정지상권을 인정하는 것이 판례의 태도였지만 위의 판결로 인해 공동저당이 있으면 담보가치를 이유로 어느 경우에도 법정지상권을 인정하고 있습니다.

Q6. 

제3취득자란 이미 저당권이 설정된 부동산에 대해 소유권 지상권 전세권을 취득한 자를 말합니다.

공통적으로 이자들은 저당권의 실행으로 자신의 권리를 상실할 위험이 있는 자이므로 법에서 이들을 보호하기 위한 제도를 마련하고 있는 것입니다.

1)제3취득자의 권리

따라서 제3취득자는 자신의 권리를 지키기 위해 경매인(경매를 청구할 수 있는자)이 될 수 있고 피담보채권을 대신 변제하고 저당권의 소멸을 청구하면서 채권자를 당연히 대위하게 됩니다. 또한 그 부동산의 보존,개량을 위해 비용을 지출한 때에는 비용상환청구를 할 수 있습니다.

민법 제367조 (제삼취득자의 비용상환청구권)저당물의 제삼취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.

위의 규정에 의해 당연히 필요비도 청구할 수 있습니다.

(우리 교재에는 개량을 하고 경매가격을 높인 경우에만 우선상환 받을 수 있는 것처럼 기술되어 있어 제가 수업시간에 수정해 드린 바 있지요?)

2) 후순위권리자, 물상보증인의 지위

후순위 저당권자와 물상보증인등은 왜 제3취득자의 권리를 행사할 수 없는가?

위에서 본 바와 같이 제3취득자는 채권자의 저당권 행사로 자신의 권리를 잃을 위험이 있는 자를 말합니다.

예를 들어, 

저당권이 설정된 건물을 양수한 자는 저당권 실행으로 자신의 목적물 소유권을 잃을 위험이 있지요?

그런데 저당권이 설정된 건물에 새로운 저당권을 설정한 자(후순위 저당권자)의 경우, 물론 선순위 저당권 실행으로 후순위 저당권이 소멸하게 되지만 이는 애초에 저당권의 특징일 뿐입니다.

목적물에 설정된 모든 담보권은 경매에서의 매각으로 모두 소멸하고 우선변제 받을 수 있을 뿐이지요.

구체적인 사안을 생각해 보면 쉽습니다.

저당권이 설정된 토지를 매수한 자와, 그 토지에 새롭게 돈을 빌려주며 후순위로 저당권을 설정한 자를 생각해 보면 쉽게 이해가 되실 겁니다.

물상보증인도 마찬가지입니다. 애초에 금전을 은행으로 부터 빌릴 때 자기 소유의 건물을 채무자 대신 담보물로 제공한 자를 물상보증인이라고 하는데, 이 사람은 저당권이 이미 설정된 물건에 새롭게 권리를 취득한 자가 아닙니다. 따라서 제3취득자로 볼 수 없습니다.

Q7.

근저당권에서의 실행비용에 대한 질문입니다.

근저당권은 일반 저당권과는 다르게 말씀해 주신바와 같이 채권최고액이 존재합니다.

따라서 근저당권설정계약에서 피담보채권의 범위가 정해지지 않은 경우라 하더라도 채권최고액까지 우선변제받을 수 있는 제한이 있으므로 지연손해금도 1년분에 한정되지 않는 것입니다.

다만 근저당권 실행비용의 경우 조금 다르게 생각해야하는데요,

경매실무에서 매각대금(경락대금)에서 매각비용(경매 실행비용)을 먼저 공제하여 경매를 신청한 근저당권자에게 교부한 후 최고액 범위에서 우선배당하기 때문에, 근저당권 실행비용은 최고액에 포함되지 않는다고 판례가 보는 것입니다. (어차피 경매 실행비용은 배당순위에서 가장 최우선순위로 배당됩니다.)

Q8.

민법 제587조의 해석에 대한 문제이지요?

위 조문의 해석은 쉽지 않습니다. 따라서 제가 이론강의 시간과 문제풀이 시간 때 꼭 표로 기억하라고 여러번 강조드린 부분입니다. 다시 한 번 정리해 드리겠습니다.

甲이 자기 소유 건물을 乙에게 매도한 경우를 생각해 보겠습니다.

甲은 목적물 인도의무가 있고 乙은 대금지급의무가 있습니다. 따라서 각 당사자가 의무를 이행하거나 이행하지 않는 경우를 도식화 하면 다음과 같습니다.

목적물인도 - 대금지급

1) X-X

이행기가 지났는데 목적물도 인도하지 않고 대금역시 지금하지 않는 상태입니다.

쉽게 생각하면 동시이행항변권을 서로 행사하고 있다고 볼 수 있겠지요?

이 경우 587조에 의해 과실수취권은 매도인에게 있고(인도하지 않은 목적물로 부터 발생한 과실이므로) 이자지급할 필요는 없습니다.(인도받지 않았으므로)

2)X-O

목적물을 인도하지 않았는데 매수인이 대금은 지급한 상황입니다.

이 경우, 과실수취권은 매수인에게 있고 이자지급할 필요는 없습니다.

3)O-X

목적물을 인도했으나 대금이 미지급상황입니다.

이 때 과실은 인도받은 매수인이 수취할 수 있습니다. 다만, 이 경우 인도받았으므로 이자는 지급해야합니다.

4)O-O

목적물도 인도했고 대금도 완납한 경우로 모든 거래가 종료되었습니다.

따라서 말씀해 주신 바와 같이 과실수취권은 매수인에게 있는 것이 당연하고 이자지급할 필요도 없습니다.

587조의 해석에 대해 표로 정리하면 다음과 같습니다.

목적물인도-대금지급-과실수취권자-이자지급여부

X-X-매도인-X

X-O-매수인-X

O-X-매수인-O

O-O-매수인-X

Q9. 

민법은 사인간의 법률관계를 규율하는 법이지요?

여기서 법률관계란 결국 권리의무관계를 말합니다.

그런데 누군가 권리를 가지고 있음에도 불구하고 행사하지 않으면 특정한 경우 그 권리를 제한할 수 있는데요

그 방법으로  민법은 제척기간과 소멸시효라는 제도를 두고 있습니다.

(제척기간과 소멸시효는 수업, 이곳 질의응답에서 여러차례 설명드린 바 있으므로 구체적인 설명은 생략하겠습니다.)

그런데 소멸시효와 달리 제척기간은 권리자가 잘못이 있어서 제재하는 것이 아닙니다.

조속하게 권리관계를 확정시키기 위해서 존재하는 제도입니다.

따라서 제척기간 내에 당사자는 어떻게든 그 권리를 행사해야하는데요.

권리를 행사하는 방법에는 재판상, 재판외 행사하는 두가지 방법이 있습니다.

그런데 어떠한 권리(예를 들어 점유물 반환청구권)는 반드시 재판으로만 행사하게 강제된 경우가 있습니다.

그 외에는 원칙적으로 재판상 행사하든, 재판외에서 자유롭게 행사하든 상관이 없지요.

여기서 재판상으로 청구해야 하는 경우, 소의 제기를 일정 기간 내에 해야하는데 이를 출소기간이라고 합니다.

만약 그 기간을 도과하면(넘기면)소송에서 본안판결을 하지 않고 각하됩니다.

말씀해 주신 매도인의 하자담보책임에 따른 청구권은 재판상 청구가 강제되어 있지 않으므로 6개월은 출소기간이 아닌 일반적인 제척기간인 것입니다.(재판상, 재판외 행사 가능)

Q10.

질문주신 아파트에 관한 사례는 구체적인 사실관계에 따라 결론이 달라지는 것으로서 일률적으로 대답드리기 어렵습니다.

따라서 판례의 주류적인 태도를 정리해 보는 것으로 답을 대신하겠습니다.

1) 아파트 분양광고 사기취소가 되는가?

판례)상품의 선전 광고에서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당하지만, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다.

=>즉, 광고란 일반적으로 약간의 과장이 섞일 수 밖에 없으므로 다소 과장, 허위가 있다 하더라도 사기취소 할 수 없습니다. 다만, 그것이 신의칙상 도저히 인정할 수 없을 정도의 과대광고라 한다면 무효가 될 여지는 있습니다. 

2) 아파트 분양광고의 내용을 계약의 내용으로 볼 수 있는가?

만약, 계약의 내용으로 인정되지 않는다면 청약의 유인에 불과하고, 계약내용으로 인정되면 청약이 될 것입니다.

판례)상가나 아파트의 분양광고의 내용은 청약의 유인으로서의 성질을 갖는 데 불과한 것이 일반적이라 할 수 있다. 다만 구체적 거래조건, 즉 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 분양자에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항에 관한 한 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다.

=> 즉, 일반적으로 아파트 분양광고는 청약의 유인에 불과합니다.(즉, 승낙의 의사표시를 한다 하더라도 그것으로 계약이 성립하지는 않지요.)그런데 만약 외형, 재질등에 대해 구체적으로 정해져 있고 거래조건이 명확한등의 특별한 사정이 있으면 계약의 내용이 될 수 있습니다. 따라서 만약, 계약 후 그러한 재질, 외형, 조건들을 건설사에서 어긴다면 채무불이행책임을 물을 수 있겠지요.

3) 담보책임에서 하자의 개념

학설로는 객관적 하자설,주관적하자설이 대립하지만. 판례의 태도만 보면

매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적인 성능·성질을 결여하거나, 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우에 매도인은 매수인에 대하여 그 하자로 인한 담보책임을 진다. 또한 물건이 통상의 품질이나 성능을 갖추고 있는 경우에도 당사자의 특약에 의하여 보유하여야 하는 성질성능을 결여하고 있으면 하자가 인정된다.라고 하여 종합적으로 해석하고 있습니다.

4) 아파트 일조권 하자사건 / 소음사건

ㄱ.분양 아파트가 건축관계법령 및 주택법상의 주택건설기준 등에 적합하고, 분양계약 체결 당시 수분양자에게 알려진 기본적인 건축 계획대로 건축된 경우, 일조방해 등을 이유로 분양계약상의 채무불이행책임 내지 하자담보책임을 물을 수 없다.

ㄴ. 도로에서 유입되는 소음 때문에 인근 주택의 거주자가 사회통념상 수인한도를 넘는 생활이익의 침해를 당한 경우, 건설사에 하자담보책임을 물을 수 없다.

=> 일조권이나 소음의 겨우 거래통념상 객관적 성질,성능을 결여하거나 보증한 성질을 결여한 것이 아니어서 하자로 보지 않았습니다.

=> 다만 소음사건에서 건설사가 통상 소음방지를 위해 갖추어야할 시설을 갖추지 못한 경우 하자를 인정한 경우는 있습니다.

5)매수인이 스스로 선택한 경우

매매계약 당시 매수인 스스로 매도인이 제공하는 카탈로그 등에 의하여 자신이 매수하여 가공·완성할 제품의 제원과 사용 목적, 사용 방법을 검토·고려하여 성능과 용량이 서로 다른 여러 종류의 제품 중 특정 종류를 선택하였다면, 매수인으로서는 매도인에게 매매 목적물에 관한 성능과 용량의 차이로 인한 결함을 들어 하자담보책임을 물을 수 없다

6)통상의 품질등을 갖춘 경우 하자를 인정하기 위한 조건

매도인이 매수인에게 공급한 기계가 통상의 품질이나 성능을 갖추고 있는 경우, 그 기계에 작업환경이나 상황이 요구하는 품질이나 성능을 갖추고 있지 못하다 하여 하자가 있다고 인정할 수 있기 위해서는, 매수인이 매도인에게 제품이 사용될 작업환경이나 상황을 설명하면서 그 환경이나 상황에 필요한 품질이나 성능을 갖추고 있는 제품의 공급을 요구한 데 대하여 매도인이 그러한 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 명시적으로나 묵시적으로 보증하고 공급하였다는 사실이 인정되어야만 할 것이다. 

위의 사례들에서 보신 바와 같이 하자는 구체적인 사실관계에 따라 많이 달라집니다.

따라서 어떠한 사례를 스스로 설정하고 그에따른 결론을 내리는 우를 범하지 마시길 바랍니다.

통상적인 품질등을 갖춘경우 원칙적으로 하자가 아닌 점을 원칙으로 삼으십시오.

Q11.

질문 주신 내용은 학설의 대립이 있는 부분입니다.

따라서 말씀해 주신 바와같이 충분히 생각할 수 있습니다.

다만 판례의 입장인 매매계약시를 채택하고 있는 것입니다.(법정책임설)

이를 이해하기 위해서는 각 학설의 논리를 알아야 하는데요, 수험적으로는 큰 의미가 없습니다.

따라서 아래의 내용을 따로 읽어보지 않으셔도 괜찮습니다.

다만, 이해를 위해서 짧게 요약하여 정리해 드리오니 참고만 해 주시면 되겠습니다.

담보책임의 성질에 대한 태도

1)법정책임설 (다수설, 판례) 

담보책임이란 매매의 목적인 권리에 흠결이 있거나 물건에 하자가 있는 경우 유상계약인 매매계약에서 등가성을 보장하기 위하여 매도인이 매수인에 부담하는 법정의 무과실책임이다. (법정이므로 당사자의 의사관여, 과실여부를 묻지 않겠지요?)

따라서 담보책임은 법정책이므로 채무불이행책임과는 서로 경합하지 않고 무관합니다.

결국, 원시적 하자(매매계약 전부터 존재한 하자)일 경우 담보책임 / 후발적 하자인데 채무자의 과실이 있는 경우 채무불이행책임 / 후발적 하자인데 과실이 없는 경우 위험부담의 문제로 봅니다.

만약 원시적으로 특정물에 하자가 있다면? 그 하자는 처음부터 있었던 것으로 보는 것이 법정책임설의 입장입니다.

따라서 하자여부의 판단은 매매계약시(당사자 사이에 의사의 합치가 있었던 때이므로)로 보는 것이 논리적으로 옳습니다.

2)채무불이행설 (소수설)

채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 않은 경우, 채무자에게 귀책사유가 있다면 이를 채무불이행이라고 한다. 민법에서 규정하고 있는 담보책임은 채무불이행의 특칙이므로 (왜냐하면 계약의 내용에 존재하지 않은 하자가 있으므로 채무가 완전하지 않고 채무불이행으로 보는 것입니다.)매도인(채무자)이 귀책사유가 있다면 담보책임과 채무불이행은 서로 경합하여 

원시적하자가 있든 후발적하자가 있든 이는 채무불이행의 특칙으로서 담보책임이 적용되는 것으로 봅니다.

따라서 특정물의 경우 하자의 판단시기는 목적물의 위험의 이전시기로 봅니다. 그런데 매매계약에서 위험은 목적물의 인도시(혹은 등기시)에 이루어지므로 특정물의 하자는 목적물의 인도시로 보는 것입니다.

위의 내용은 우리 시험범위 밖에서 논의되는 내용이 많으므로 이해하기 쉽지 않지요?

하지만 우리는 수험생이므로 판례의 태도대로

법정책임설=무과실책임=특정물의 완전물급부청구권 부정=하자는 계약성립시 판단=객관적 하자의 개념으로 이해하시길 바랍니다.

Q12.

맞습니다 ! 예비중개사님.

사실 민법을 공부하는데 있어 가장 재미있고 흥미를 느낄 수 있는 부분이 

실제 자신이 겪고 있는 사건이나 예상되는 사건에 배운 법리를 적용해 가면서 사상의 지평을 확장시킬때가 아닌가 싶습니다.

그런데, 조심하셔야 할 부분은, 그럴 때 계속 가정을 하게 되지요?

만약... XX라는 사정이 발생하면.. 또 YY라는 사실관계가 발생하면...

실제로 필드에 나가셨을때는 이와 같은 사고과정이 매우 중요할 것입니다.

하지만 우리수험생은 철저하게 판례를 위주로 학습을 해야하지요?

만야 가정했던 사실관계가 실제 판례나 실제 사건에서 있지 않았다면 법원에서도 그러한 경우를 판단하지 않았을 것입니다. 즉, 결론은 어떻게든 날 수 있는 것이지요. 따라서 무엇이 정답이다라고 예측은 할 수 있지만 확신을 가져서는 안되는 것이 이러한 이유 때문입니다.

다음으로, 학습을 하실 때 현재 공부하고 있는 부분이 어디인지를 정확히 인지하셔야 합니다.

<물건의 하자에는 담보책임이 적용되지 않는다. 이는 경매절차의 안정을 위해서이다.>라고 하는 것은

담보책임에 대한 부분에서 나온 말이지요?

어떠한 한 가지 문제가 발생했을 때 그것을 해결하는 법적 제도, 장치는 여러 다른 부분에 흩어져 있습니다.

그러므로 무엇을 적용할 것인지 검토하는 능력이 우리 공인중개사와 같은 법전문가의 영역이 되는 것입니다.

그럼 질문주신 부분을 살펴보겠습니다.

말씀해 주신 바와 같이 부동산 경매가 발생하는 경우 

매우 급하게 경매절차에 임할 수 있고, 실제로 목적물을 답사하여 정보를 얻기 매우 어려우며, 심지어는 채무자가 물건을 파손하는 경우도 매우 빈번하게 일어납니다.

그럼 공인중개사로서 어떤 것을 검토해야 할까요?

그 첫번째가 <매도인(채무자)에게 담보책임을 물을 수 있는가?> 가 되겠지요?

여기에 정답은 물을 수 없다 입니다. (이게 담보책임 파트에서 공부한 바이지요)

그럼 다른 제도적 장치를 검토해 보아야죠?

사실 민법의 영역에서는 딱히 뾰족한 방법은 없습니다.

다만 민사집행법에 경매절차에 있어서 도움받을 수 있는 제도는 있습니다. 

(제가 합격하고 나신 다음 경매에 관심 있으신 분들은 집행법 공부를 좀 더 하시면 아주 큰 도움이 될 수 있다고 여러번 말씀드린 것이 이러한 이유 때문입니다!!)

민법 수험에서 도움이 되는 부분은 아니라서 민법강사인 제가 언급을 하는 것은 대단히 부적절 하지만

아주 간단하게나마 언급해 드리겠습니다. (합격 하신 후에 실무로 공부하셔도 되는 부분입니다.)

예) 낙찰받은 부동산에 심각한 하자가 있는 경우

1) 채무자에게 담보책임을 물을 수 있는가? X

2) 매각허가 결정전 : 심각하고 현저하게 목적물이 훼손된 사실이 있을 때 매각불허가를 신청

3) 매각허가 결정 후 매각대금 완납 전 : 매각허가결정 취소신청

4) 기타 : 배당이의의소를 통한 보전

우리가 민법에서 배우는 내용은 1)까지입니다.

2)3)4)는 민사집행법과 민사소송법에 대한 내용이지요. 

시험이 얼마 남지 않았으니 최대한 범위를 줄여서 정리하시길 간곡히 추천드립니다.

Q13. 

권리의 하자에 대한 담보책임에서 악의의 매수인의 권리에 대해서는

모든 수업에서 다양한 사례와 표, 그림을 들어 힘주어 설명드린 것 같은데 

제가 제대로 전달시켜드리지 못한 것 같습니다.

같은 설명과 비유일지 몰라도 다시 한 번 참고해 주시면 감사하겠습니다.

권리의 하자는 570조~576조에 담보책임이 규정되어 있습니다.

정리하면

1)전부 타인권리 매매

2)일부 타인권리 매매

3) 수량부족 일부멸실

4) 용익권에 의한 제한

5) 저당권의 실행으로 목적물 권리상실

이 중, 1) 2) 5)의 경우 악의의 매수인에게도 담보책임의 효력을 물을 수 있는 권리를 부여합니다.

구체적으로 

1)의 경우 선의:손/해  악의:해

2)의 경우 선의:감/손/해   악의:감

5)의 경우 선악불문 : 손/해

사실관계를 떠올려 보면 타인권리매매와 저당권실행의 경우 악의의 매수인에게도 당연히 권리를 부여해야 합니다.

먼저 타인권리매매

만약 甲이 乙에게 X부동산을 매도했는데 그 X부동산이 A소유인 경우

실제 거래에서 타인권리매매의 경우 매수인이 악의인 경우가 훨씬 많을 것입니다

저번 질문에서도 여러번 강조했지만 민법에서 악의란 나쁜 마음을 가지고 혹은 부정한 목적을 가지고의 의미가 아닙니다. 법에서의 악의란 그 사실을 알고 있는 것입니다.

다시 위의 사례에서 乙은 X부동산의 등기부등본만 봐도 甲이 소유자가 아님을 쉽게 알 수 있을 것입니다.

그런데 타인권리매매가 왜 유효일까요?

보통 이런 타인권리매매의 경우

<甲:오늘 매매계약 합시다. 아직 내 소유는 아닌데 현 소유자 A로부터 양수를 하는 등 처분권한을 취득하여 그 다음에 소유권 넘겨줄게요. 乙:그렇게 하지요>

라는 식으로 매매계약이 체결되겠지요?

따라서 타인권리매매에서 매수인은 대부분 X부동산이 매도인 소유가 아님을 알고 있을 것입니다.

또한 민법에서 타인권리매매를 인정하는 이유가 이렇게 타인의 권리를 매도인이 취득하여 매수인에게 넘겨줄 가능성을 배제하지 않기 때문입니다. 

따라서 악의의 매수인 乙도 甲에게 당연히 담보책임을 물을 수 있는 것입니다.

다음으로 저당권실행을 보겠습니다.

이 경우도 실제 사건에서 대부분의 매수인은 악의일 것입니다.

즉, 매수인이 저당권설정사실을 아는 것이 자연스러운 것입니다.

예를 들어

채권자 A은행의 저당권이 설정되어 있는 甲소유의 X부동산을 乙에게 매매하는 계약이 있는 경우

乙은 X부동산 등기부를 보면 쉽게 A명의의 저당권이 있는 것을 알 수 있을 것입니다.

다만 이 계약에서도 

<甲 : 지금 저당권이 설정되어 있지만 제가 추후에 말소시킬게요 乙:그렇게 하지요>

라고 계약은 이루어 집니다.

융자를 낀 아파트 매매를 생각하면 아주 자연스럽지요?

따라서 추후에 A가 저당권을 실행하여 乙의 소유권을 잃게 된다면 乙은 甲에게 담보책임을 물을 수 있는 것입니다.(당연히 악의라 하더라도요)

Q14.

우선 몇가지 정리를 할 필요가 있어 보입니다.

먼저, 판례의 변경이란 기존에 대법원이 취하던 태도를 변경할 경우 전원합의체를 구성하여 그 태도를 변경하는 행위를 말합니다.

따라서 명의수탁자는 언제나 타주점유란 사실에 더해 계약명의신탁에서 신탁자에게 소유의의사를 인정할 수 없다는 판결은 판례의 변경에 해당하지 않습니다.

더해서 위 판례에 대해 더 설명 드리자면

계약명의신탁에서 신탁자는 매도인의 선의,악의 여부와 관계없이 어떤 경우에도 소유권을 취득할 수 없습니다.

따라서 이 경우에 객관적인 권원의 성질을 파악했을 때 소유의 의사가 없는 것으로 판시한 것입니다.

다음으로 판례의 변경이 있는 경우, 기존의 모든 판례는 변경된 판례와 배치되는 범위에서 효력을 잃습니다.

하지만 위의 경우 판례변경 사항이 아니기 때문에 기존판례도 유지되는 것입니다.

마지막으로 <타인권리매매에서 타인의 의미>와 <소유의 의사>와는 어떠한 연관성도 없다는 점입니다.

자주점유 여부는 추후에 시효취득에 관련되어 적용되는 것이고

타인권리매매에서 현재 목적물의 처분권이 누구에게 있는지 문제이므로

양자 사이에는 어떠한 관련도 있다고 보기 어렵습니다.

그럼 명의신탁자와 타인권리매매에 대한 내용을 살펴보겠습니다.

위 판례의 사실관계는 다음과 같습니다.

X부동산의 명의신탁자(실 소유자, 종중) - 명의수탁자(등기명의인, 종중대표)

여기서 명의신탁자가 X부동산을 매도한 경우 타인권리매매인가?

타인권리매매란, 아무런 처분권한 없는 자가 그 목적물을 매도한 경우에 적용되는 것이지요?

그런데 위의 경우 명의신탁자는 실질적으로 처분한 권한이 있는 종중이고, 법률적으로도 처분할 권한이 있습니다. (종중의 명의신탁은 유효) 따라서 이와 같은 경우에는 타인권리매매가 되지 않는 것입니다.

타인권리매매와 소유의의사를 함께 생각해서 불필요한 오해가 있으셨던 것 같습니다.