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제목 안녕하세요. 이재윤님!
작성자 배세호 첨부파일
쓰느라 고생이 많으셨네요..^^
수업시간에 자세히 언급하지 않은 부분이라 이해가 어려울 수도 있을 것입니다.
지금부터 하나씩 답변해 드리겠습니다.

말소회복등기를 신청함에 있어서 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에,

말소등기가 부적법하게 말소된 것이 아닌 것임에도 불구하고 말소회복등기를 신청하는 경우라면 제3자는 승낙의무가 없습니다.
그럼에도 불구하고 제3자의 승낙 없이 말소회복등기가 되었다면 그 말소회복등기는 제3자에 대하여 무효입니다.

그런데 말소등기가 부적법하게 말소된 것이어서 말소회복등기를 신청하는 경우라면 제3자는 등기권리자에게 실체법상 승낙의무가 있습니다.
이런 경우에는 제3자의 승낙 없이 말소회복등기가 되었더라도 그 말소회복등기는 실체관계에 부합하므로 제3자에 대한 관계에서도 유효합니다.

전자의 경우, 부적법하게 말소된 것이 아니라면 말소회복등기를 신청할 수 없습니다.
그럼에도 불구하고 말소회복등기가 되었다면 그 말소회복등기는 당연무효가 되는 것은 아니며, 실체관계에 부합하는 한 유효합니다.
다만, 이해관계 있는 제3자에 대하여는 그의 승낙이 없었으므로 제3자에 대하여는 무효라는 것입니다. 상대적 무효로 이해하시면 될 것입니다.

예컨대, 甲이 소유하는 부동산에 대하여 선순위 저당권자 乙과 후순위 저당권자 丙이 있는 경우에,

선순위 저당권등기가 피담보채권의 변제로 적법하게 말소되었음에도 불구하고, 후에 다시 甲이 乙에게 저당권을 설정하면서 말소된 선순위 저당권에 대한 회복등기신청을 한 경우라면,
甲과 乙은 말소회복등기를 신청할 수 없으므로, 丙은 회복등기신청에 대하여 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 없습니다.
그럼에도 불구하고 선순위 저당권등기의 회복등기가 된 경우라면, 그 회복등기는 甲과 乙 사이에는 저당권등기로서 실체관계에 부합하여 유효하지만, 이해관계 있는 제3자 丙에 대하여는 무효입니다.

그런데, 선순위 저당권등기가 부적법하게 말소된 경우라면, 乙의 선순위 저당권은 소멸되지 않았으므로, 말소된 선순위 저당권의 회복등기를 신청함에 있어서 이해관계 있는 丙에게 실체법상 승낙의무가 있습니다.
따라서 丙의 승낙 없이 말소회복등기가 되었더라도 그 말소회복등기는 실체관계에 부합하므로 丙에 대한 관계에서도 유효합니다.

한편, 말소등기가 부적법하게 된 경우라면 제3자에게 실체법상 승낙의무가 있는데,
말소등기가 적법하게 된 것인지 또는 부적법하게 된 것인지, 따라서 말소회복등기를 신청함에 있어서 제3자에게 승낙의무가 없는지 또는 승낙의무가 있는지에 대하여 등기관은 심사할 권한이 없습니다.
등기관은 오로지 형식적 심사권한만 갖기 때문입니다.

따라서 말소회복등기에 있어서 이해관계 있는 제3자에게 실체법상 승낙의무가 있는 경우에도 제3자의 승낙서는 제공되어야 하며, 제3자의 승낙서가 제공되지 아니하면 등기관은 등기신청을 각하하게 됩니다.

즉, 실체법상 권리·의무관계에 부합하더라도 절차법(부동산등기법)상 적법한 절차를 거치지 않은 등기신청은 각하됩니다.

물론, 등기관이 제3자의 승낙서가 제공되지 않았음에도 이를 간과하고 말소회복등기를 한 경우에도 당연무효는 아니며, 제3자에게 실체법상 승낙의무가 있다면 그 말소회복등기는 실체관계에 부합하므로 유효합니다.

이해가 되셨는지요?

시험과 관련하여는 관할위반의 등기나 사건이 등기할 것이 아닌 것에 대한 등기를 제외하고는(이 두 가지는 실체관계에 부합하더라도 당연무효입니다.) 실체관계에 부합하다는 표현이 나오면 그 등기는 모두 유효하다고 정리하시기 바랍니다.

그럼, 열공하시고요..^^
질문글 제3자에 대한 말소회복등기

공인중개사

부동산공시법령

2015.08.31

문제집 P.324 문제20번 보기 ③,④ 가 도통 이해 안되네요.

 

* 등기상 이해관계있는 제3자가 존재함에도 불구하고 그 승낙을 증명하는 정보 등을 제공하지 않고 경료된 말소회복등기는 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 무효이다.

 

* 이 경우에 제3자가 등기권리자에게 실체법상 승낙의무를 지고 있는 경우에는 그 승낙절차를 거치지 아니하고 회복등기가 경료되었다 하더라도 그 회복등기는 실체관계에 부합하므로 제3자에 대한 관계에 있어서도 유효하다.

 

위 내용에서 말하는 제3자란 똑같은 이해관계인인 것 같은데 어째서 무효이기도 하고 유효이기도 한 것인지 헷갈립니다.

위 내용대로라면

그 말소회복등기가 제3자에게 유효가 되려면 실체관계에 부합한 유효한 등기이어야 한다는 것이고,

그 말소회복등기가 제3자에게 무효가 되려면 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기인 경우이어야 한다는 것인데,

후자의 경우처럼 어차피 무효인 말소회복등기라면 제3자뿐만 아니라 다른 누구나에게도 무효가 되는 것이 아닌가요?

제3자의 관계를 가릴 것 없이 그냥 말소회복등기의 유, 무효만 가리면 될 것 같은데 제가 뭔가 분명 잘못 알고 있겠지요?

 

그리고 강의시간에 교수님이 강의하시기를 이런 경우에는 제3자에게 언제나 승낙의 의무가 있다고 했는데

그렇다면 어차피 거부의 선택권이 없는 제3자는 싫든 좋든 당연 승낙을 해줘야 할 것이고 등기신청시 등기관 등은 이에

당연 승낙을 받게 된다는 것을 알고 있을 것인데 왜 굳이 승낙의 정보를 제공하라고 하는 것인지 모르겠네요.

제3자가 거부할 수 없다면 승낙을 확인하는 승낙정보도 제공할 필요가 없는 것 아닌가요? 또,

당연 승낙의무가 있는 승낙정보를 제공하지 않고 경료된 등기가 무효가 된다는 것도 이해가 안되구요. 

 

에구 글로 표현하려면 뭔 얘기를 하고 있는 건지 글을 올리는 제 자신도 헷갈리네요...ㅠㅠ

 

제가 무엇을 잘못 이해하고 있는지, 그 잘못 이해하고 있는 부분에 대해서 설명 부탁드립니다.

 

*><* 독수리가 너무 힘들어 합니다. 키보드가 익숙하지 않아서.. 나름 많은 노력을 하고 쓴 글인데

표현도 어렵고 손가락도 힘들고... 질문하기 어렵습니다. ㅎㅎ

 

 
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