안녕하세요! 예비중개사님!

질문 주신 내용을 함께 살펴보겠습니다.

Q1.

<1필 토지의 상당부분은 취득시효로 분할절차 거쳐 소유권이 성립안되나요?>

여기서 1필 토지의 상당부분이라는 의미를 제가 정확히 파악하지 못해서 정확한 답변이 어렵네요.

1필토지의 일부와 취득시효는 다음과 같이 정리하시길 바랍니다.

점유취득시효=인정(다만, 등기필요)

등기부취득시효=인정X

Q2.

교재와 강의에서 보통 미등기/무허가를 함께 묶어서 말하지요?

등기와 허가는 개념적으로 다른 제도이기 때문입니다.

건물을 신축한다고 가정했을 때,

건물을 완성하기 위해서는 행정기관(행정청)으로부터 건축법상의 건축허가를 받아야 합니다.

따라서 허가를 받지 않은 건물은 무허가 건물이 되지요. 

따라서 추후 행정청의 행정집행으로 철거될 수 있습니다.

(행정청에서 건물을 관리하는 장부를 건축물대장이라고 합니다.)

하지만, 민법의 영역, 즉 소유권등의 물권의 권리변동을 논하는 영역에서는 허가는 중요하지 않습니다.

그 건물의 물권관계를 공시하기 위한 등기가 중요한 것입니다.

공시는 부동산등기법등에서 규정된 절차에 의해 등기소에 해야 하는 것이지요.

등기와 허가가 서로 다른 제도이므로 

미등기/무허가라고 기술되어 있는 것입니다.

(물론 건축대장과 등기를 통합하자는 논의도 활발히 진행되고 있습니다.)

아래는 우리 시험과는 전혀 관계가 없지만 궁금해 하시는 것 같아 잠시 첨언하겠습니다.

무허가건물을 등기하는 방법에 대해 생각해 보면 다음과 같은 방법을 생각해 볼 수 있습니다.

우선 행정청에 건물의 존재를 알려야 합니다.(건축물대장 등재) 따라서 오래된 무허가건물이라 하더라도

건물법의 요건을 갖추었음으로 확인 받고 등재를 신청해야 합니다. 즉 신축 건물을 뒤늦게 건축허가 받는 것이라 생각하시면 됩니다. (다만 많은 비용과 노력이 필요한 절차입니다.)

그 후 건축물대장을 기준으로 세금문제를 모두 해결하고 등기를 청구할 수 있습니다.

보통은 건축물대장에 등재되어 있는지, 세금문제가 얽혀있는지 여부에 따라서 밟는 절차가 달라집니다.

Q3.

우선 결론부터 말씀드리면 민법 제199조에 의해 판례는 전 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니다 라고 판시하고 있습니다. (93다47745(전합)) 따라서 점유로 인한 법률효과인 민법 제245조 제1항의 점유취득시효 완성으로 인한 등기청구권은 승계되지 않습니다.

점유란, 특정 부동산을 사실상 지배하고 있는 상태를 인정하는 권리입니다.

따라서 본권과는 상이한 물권이라고 할 수 있지요. 따라서 점유를 승계한다는 것은 그 상태를 타인에게 넘겨준다는 의미이므로 점유의 상태 외에 점유에 따라 발생하는 법률효과인 청구권을 발생은 다른 방법 (지명채권의 양도)을 함께 해야만 합니다.

즉, 점유만 넘겨받는 다고 해서 등기청구권이라는 채권이 당연히 따라오는 것은 아니고 통상의 채권양도의 법리에 따라 별도로 청구권을 양도받아야 합니다. 

Q4.

1) 저당권을 설정할 수 있는지 (=소유권에 기해 처분권을 행사할 수 있는지)

甲이 乙소유의 X토지에 대해 점유취득시효를 완성한 경우를 생각해 보겠습니다.

甲은 乙에게 소유권이전등기청구권이라는 채권적 권리를 가지고 있습니다.

그런데, 등기 전에는 乙이 소유권을 가지고 있는 상황입니다.

이 경우 乙은 자유롭게 자신의 소유권을 처분,변경할 수 있습니다.

심지어 소유권의 이중양도에서도 제1매수인이 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 납부하였다 하더라도

매도인이 제3자에게 목적물을 양도하고 소유권을 넘겨줄 수 있지요?

따라서 시효취득 완성자가 있다 하더라도 토지소유자는 제3자에게 저당권설정이라는 처분행위를 할 수 있는 것입니다.

다만, 도저히 용납할 수 없는 경우. 즉 계약자유의 원칙과 재산권의 자유처분을 제한할 필요가 있는 경우 예를들어 배임행위에 적극가담한 경우에는 103조를 이유로 무효화 될 수는 있습니다.

판례는 이를 <점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있다>라고 표현하고 있습니다.

2)불법손배, 부당이득반환을 청구할 수 있는가?

위의 1)이 인정되는 경우, 즉 소유자가 자신의 권리를 행사하는 것이 적법하다고 인정된다면

우선, 이 행위에는 위법성이 없습니다. 그러므로 시효완성자는 불법행위에 의한 손해배상청구를 할 수 없습니다.

다음으로 부당이득반환을 청구하기 위해서는 <법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우>라는 요건이 필요합니다.

위의 사례에서 시효완성자 甲은 그 토지에 대해 등기청구권을 행사하여 이전등기를 경료받으면 저당권이 붙어 있는 상태로 승계받게 됩니다. (위에서 말씀드렸다시피 이는 甲의 입장에서만 보면 날벼락일 수 있으나, 乙의 입장에서는 자신의 소유권을 자유롭게 처분할 수 있는 권리를 행사할 수 있는 것이므로 적법한 행위입니다. 만약 乙이 甲의 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는등의 행위를 했다면 물론 乙의 권리행사는 제한될 수 있습니다.)

따라서 甲은 자신이 용인해야할 그 토지상의 저당권이라는 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위해 그 변제를 한 것으로 볼 수 있꼬 이는 결국 자신의 이익을 위한 행위입니다. 따라서 원소유자인 乙에게 대위변제(대신 갚아 준 것)을 이유로 구상권(내가 대신 갚아줬으니 나에게 돈 내)을 행사할 수 없고 부당이득반환청구권을 행사할 수도 없습니다.

Q5.

명의신탁 관계에서 수탁자가 점유취득시효 완성자의 상대방이 될 수 있는가에 대한 질문인 것 같습니다.

(질문의 요지를 정확히 파악하지 못했다면 언제든지 다시 질문 남겨주십시오!)

먼저, 자주점유와 타주점유는 소유의 의사로 점유했는지 여부에 대한 문제이고

점유취득시효의 상대방은 완성시점의 소유자 입니다.

위의 양 자는 서로 개념이 다르지요? (자주점유자가 곧 소유자라고 인식하는 오류를 범하면 안됩니다.)

1)만약 유효한 부동산 명의신탁에서의 등기청구권 상대방

甲종중이 乙종중대표 명의로 X토지를 명의신탁 한 경우

위의 경우 X토지의 소유권은 대내, 대외로 서로 나뉘게 됩니다.(소유권의 관계적 귀속)

이 경우 대외적으로는 乙이 소유권자이므로 X토지를 시효취득한 자는 乙을 피고로 하여 등기청구권을 행사할 수 있습니다.

2)명의신탁자가 점유취득시효 완성을 이유로 명의수탁자를 상대로 소유권이전등기청구가 가능한지

甲이 자기소유의 토지 X에 대하여 명의신탁 약정으로 하고 乙명의로 등기한 경우

위 명의신탁 약정은 부동산실명법 위반으로 무효이고 乙명의의 등기는 원인무효의 등기입니다. 또한 소유권자는 甲이 됩니다.

그런데, 甲이 乙명의로 토지를 등기한 후 그 토지를 계속하여 사용한 경우 乙에게 점유취득시효 완성을 주장할 수 있는지 문제됩니다.

甲의 입장에서는 자기가 소유권자이고 乙명의의 등기는 원인무효이기 때문에 민법 제214조 말소등기청구를 하여 등기를 회복할 수 있습니다. 그런데 20년 이상의 시간이 지나서 권리관계가 명확하지 않은 문제가 있었습니다.

그래서 甲이 검토한 것이 점유취득시효를 乙에게 주장하는 것이었습니다.

그런데, 甲이 245조를 이유로 소유권이전등기를 청구하는 것은 결국 자기 소유의 토지를 목적으로 점유취득을 주장하는 꼴이 되므로 문제가 된 것입니다.

이에 판례는 자기소유의 부동산이라 하더라도 취득시효 제도는 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실상태를 권리관계로 높이려는 데 그 존재이유가 있기 때문에 자기소유의 토지에 대해서도 시효취득을 주장할 수 있다고 했습니다.

구체적으로는 명의신탁에서 신탁자가 수탁자에게 명의신탁등기를 하였음나 명의신탁의 입증이 어려운 사정이 있는 경우 점유자인 명의신탁자는 점유취득시효를 주장할 수 있다. 라고 한 것입니다.(2001다17572)

다만 주의할 것은 위 명의신탁이 계약명의신탁인 경우, 자기소유의 부동산을 대상으로 점유취득시효를 주장할 수 없어서가 아니라 신탁자가 타주점유이기 때문에 점유취득시효의 완성을 주장할 수 없습니다.

Q6.

이 질문도 위와 연결시켜 설명드릴 수 있습니다.

타주점유자는 등기청구의 상대방이 될 수 없다. 라고 생각하시는 것 같아 설명드리자면

자주점유와 타주점유는 점유에 있어서소유의 의사를 묻는 영역에서 적용됩니다. 예를 들어 취득시효나 선의취득, 점유자와 회복자의 관계에서 물건이 멸실된 경우 등에서 적용됩니다. 소유의 의사 없이 점유하고 있는 자에게 권리를 부여하기 어려운 이유가 있기 때문입니다.

등기청구권의 상대방은 명의인으로 등기되어 있는 자입니다.

만약 甲이 소유권자인데 원인 없이 乙명의로 등기되어 있다면 甲이 乙을 상대로 말소등기청구권을 행사할 수 있는 것입니다.

등기청구권의 상대방에게 자주점유인지 여부를 묻지는 않습니다. 

계약명의신탁에 대해 설명드리겠습니다.

(이 때 시효완성등을 주장하는 것은 아니므로 자주점유와 타주점유를 따질 이유는 없습니다.)

甲과 수탁자 乙이 명의신탁 약정을 맺고 매도인 A와 乙이 매매계약을 체결하였습니다.

(이 때 수탁자 乙이 매수한 토지를 일단 점유하게 되면 타주점유가 될 것이고

신탁자 甲이 부동산을 점유하게 된다 하더라도 타주점유가 됩니다. 따라서 乙에게 점유취득시효 완성을 이유로 소유권이전등기를 구할 수 없습니다.)

매도인 A가 선의라면 甲과 乙의 명의신탁약정은 무효이고, 계약을 위임한 것도 무효입니다. 하지만 乙과 A가 한 매매계약과 그에대한 소유권이전등기는 유효가 됩니다. 따라서 물권변동의 기본법리에 따라 채권행위가 유효하고, 등기가 유효하므로 乙이 소유권을 취득합니다. 

자주/타주와 소유권의 관계를 헷갈려 하시는 것 같아 첨언하자면 

위에서 甲이 명의신탁 후 목적물을 인도받아 점유하고 있다 하더라도 乙이 소유권을 취득하는 것입니다.

만약 乙이 점유한다 하더라도 乙이 소유권을 취득하는 것이고요.

점유취득시효로 소유권을 취득하는 것이 아님을 주의하십니다.

Q7.

대표적으로 기존에 존재하던 건물을 증축한 경우가 있습니다.

만약 증축부분이 권원 있이 독립물로 인정되면 부합이 아니고,

독립물로 볼 수 없는 경우 부합이 됩니다.

-박결 드림-