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질문글 저당채권이 원인없이 말소되면 저당권이 사라지나요

공인중개사

민법 및 민사특별법

권*우

2023.12.15
안녕하세요 교수님. 저당권등기가 원인없이 불법 말소된 경우, 등기는 효력존속요건이 아닌, 발생요건이라 저당권이 소멸되지 않는다고 알고있는데 만약, 저당 "채권"이 원인없이 불법 말소된 경우에는 저당권이 소멸된다고 할 수 있나요? 문득 궁금합니다.

박결 교수님의 답변

2023.12.18

안녕하세요! 박결입니다.

매번 질문을 올려주실 때마다 깜쪽 놀라곤 합니다.

관련 개념의 핵심을 정확히 이해하고 정곡을 찌르는 질문에 감탄을 합니다.


말씀 주신 바와 같이

물권이 성립하기 위해서는

1)채권행위

2)물권행위

3)등기

가 모두 유효해야 합니다.


그런데 등기는 효력존속요건이 아니기 때문에 

위조등을 이유로 위법하게 말소되었다면 그 물권(저당권)의 효력은 유지됩니다.


그런데, 저당권의 특성으로 부종성이라는 것이 있지요?

따라서 피보전채권이 변제 기타 이유로 소멸하면

저당권은 말소등기 없어도 당연히 소멸하게 됩니다.


그런데, 

피담보채권이 원인없이 불법 말소되는 경우는 상정하기 어려운 전제입니다.


예를 들어

甲과 乙이 소비대차계약(대여)를 하여 甲이 乙에게 대여금채권이 있고 이를 피담보채권으로 하여 저당권을 설정한 경우를 생각해 보겠습니다.


계약이 성립하기 위해서는 당사자가 존재하고, 법률행위 목적이 확정,가능,적법,사회적 타장성이 있으며 양자의 의사표시가 합치되면 그것으로 족합니다.


따라서 甲과 乙 사이의 매매계약은 그들 사이의 합의에 의해 바로 성립했습니다.


만약, 일방이 계약서를 찢어버렸다 하더라도 애초에 채권은 불법말소가 되었다고 표현하지 않고, 그랬다 하더라도 채권의 성립이 소멸하지 않는 것이지요.


채권의 소멸사유로는 변제, 상계, 대무변제, 공탁, 경개, 면제, 혼동, 소멸시효의 완성등이 있습니다.


-박결 드림-


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